黄老对法的强调形成了对老庄的补充。黄老的一个重要思想是提出了“道生法”的命题。“道生法。法者,引得失以绳,而明曲直者也。故执道者,生法而弗敢犯也,法立而弗敢废也。故能自引以绳,然后见知天下而不惑矣”。(《黄帝四经·经法·道法》)黄老希望通过源自于“道”的法来治理社会、约束行为。法律作为国家确认的行为规范,具有最高的效力,任何人不能违犯。这与老庄对法的批判和不信任形成重大区别,而与法治有相通之处。

战国中后期至秦汉之际,道家选择性地综合了其他各家学说,尤其是与法家结合而形成了黄老学派。王充(27-97年)解释黄老说:“黄者,黄帝也;老者,老子也。黄老之操,身中恬淡,其治无为”。(《论衡·自然》)黄老将一统华夏民族的政治人物黄帝与批判礼法等现实的哲学家老子结合了起来,其主要旨趣就是实际参与政治。《庄子》《管子》《韩非子》中的一些篇章,《鬻子》《慎子》《文子》《列子》《尹文子》《鹖冠子》《吕氏春秋》《淮南子》《黄帝四经》《九主》《史记·论六家要旨》《老子河上公注》《老子指归》《凡物流形》《恒先》《三德》等文献都有大量关于政治得失、天下太平的内容。

黄老将道家的哲理同法家的政治主张结合,形成了以道论法的特征。《黄帝四经》就专门有《道法》篇目和“道法”合称的术语。黄老是道家思想的重要发展,表明道家进入了一个实际参与现实政治的新的时期。这一变化顺应了战国时期从纷争走向统一的历史潮流。实现统一则需要加强君主的权力,《黄帝四经》就说“唯余一人,兼有天下”。黄老学本身也利用黄帝的象征意义以统一各诸侯国。这与老庄道家的旨趣有很大不同。

老子说“法令滋彰,盗贼多有”。(《老子》第57章)他希望以“无为”的原则柔性地保护民众的自然权利。法律条款增多,意味着禁忌增多。面对繁苛的法律禁条,人们不但难以遵守,反而会想方设法去规避。所以他讲“天下多忌讳而民弥贫”。庄子也认为法家所重的“赏罚利害,五刑之辟,教之末也;礼法度数,刑名比详,治之末也”。(《庄子·天道》)法家重赏罚,庄子却说如果重赏罚,即使“举天下以赏其善者不足,举天下以罚其恶者不给。故天下之大不足以赏罚。自三代以下者,匈匈焉终以赏罚为事,彼何暇安其性命之情哉!”(《庄子·在宥》)他向往的是“不赏而民劝,不罚而民畏”(《庄子·天地》)的无为治理模式。

黄老对法的强调对老庄是一种发展和重要的补充。虽然法家确有愚民弱民、迷信暴力、滥用刑法的严重问题,但老庄倡导无为而轻视法律的倾向,也使得“无为”在现实生活中难以落实。后来的黄老在发展“道”论时结合了儒、法、墨的一些思想,对“法”的必要性加以提升和强调,明确提出“道生法”的命题,特别强调立法的重要性,把法律看成是判断或衡量人们行为的是非曲直、罪与非罪的准则。

陈鼓应认为稷下道家最早讨论法治、人治之区别是《尹文子》中记载的彭蒙的言论,即“圣人者,自己出也;圣法者,自理出也。理出于己,己非理也;己能出理,理非己也。故圣人之治,独治者也;圣法之治,则无不治矣。”(1)“圣法者,自理出也”,与法家所强调的君主意志就是“法”的主张是相区别的,“生法者”不是“法”。法必须由全社会来遵守,君主也不能脱离法的约束。

《黄帝四经》提到“诛禁当罪,而不私其利,故令行天下而莫敢不听。”(《经法·大分》)

《鹖冠子·度万》说:“法者,使去私就公”。

《吕氏春秋》讲:“昔先圣王之治天下也,必先公,公则天下平矣……天下,非一人之天下也,天下之天下也。阴阳之和,不长一类;甘露时雨,不私一物;万民之主,不阿一人。”(《吕氏春秋·贵公》)

吕氏还说:“置君非以阿君也,置天子非以阿天子也,置官长非以阿官长也。”(《吕氏春秋·恃君》)

《慎子》也提出:“古者立天子而贵之者,非以利一人也。曰天下无一贵,则理无由通,通理以为天下也。故立天子以为天下,非立天下以为天子也;立国君以为国,非立国以为君也;立官长以为官,非立官以为官长也。”(《慎子·威德》)

人生活于世就会形成家庭、氏族、村社、企业和国家等社会组织形式。形成社会就会产生公共机构、公共权力、组织制度和规则,由它们对社会的公共事务进行管理。像黄老文献所说的置君、立天子、立官长也是赋予他们公权力,以便他们管理众人的事务。既然设立君主是为了让他管理天下,保护天下人的利益,他就不能利用公共权力服务于私人目的,甚至变成强权意志侵犯社会公众利益。但是,人的本性中有贪念并滥用权力的趋向,这就涉及政治架构中谁又能制约掌握公权力的人。黄老提出了超越任何个人之上的法。黄老之“法”的主要特点是认为“法律的本质是‘公’,具有普遍性和规范性;主张立法为‘公’,符合民众趋利避害的本性;强调法律规范的统一、严谨;要求人人守法,严格执法。”(2)

《淮南子》称“言事者必究于法”(《淮南子·主术训》),令一切社会事务有固定规则可循,避免政策的不一致、不稳定、不持续。《慎子》认为法律及规则必须有明确性和稳定性,“立法不明还自伤”(《群书治要·新语》),“权衡规矩,一定而不易”(《淮南子·主术训》)。对法的强调是黄老最为显著的特征。黄老虽重法,但也同时提倡简法轻刑,放宽对人们的约束,解放人性,直至最终取消法。黄老的法以补道,规避了法家迷信的严刑峻法。黄老也避免了老庄的法律虚无主义,使无为而治具有一定的可操作性。

尤其要指出的是,黄老对老庄的这些修正并未脱离道家哲学的核心,即“道”是万物之本,是最高的哲学理念,是“法”的依据,是“道生法”。《管子》说“事督乎法,法出乎权,权出乎道”(《管子》);鹖冠子提出“道生法,法生神”。(《鹖冠子·兵政》)慎子同样说:“以道变法者君长也”。(《慎子·佚文》)由上可见,黄老明确地指出“法”来源于“道”,法的最终依据是“道”,法律所具有的权力是道所派生的,“道”对“法”有规范、引导的作用。这点与法家、儒家都不相同。法家说“法自君出”,“势者,制法之利器,群下不可妄为”(《尹文子·大道上》),“人主为法于上,下民议之于下”。(《商君书·定分》)“夫生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也”(《管子·任法》),法家将立法权说成是君主的专利。儒家则有圣人立法的主张。《荀子·性恶》说:“圣人化性而起伪,伪起而生礼义,礼义生而制法度。然则礼义法度者,是圣人之所生也。”

黄老将“道”与“法”直接连通。“道之所许,法亦不问,是为权利,是无为政治的保护范围;道所不容,法亦严禁,是为义务,当由法律加以规范。这样的法只有宽疏,民众应有的自然权利才不会受到过多的侵害,法定的义务也不会多得让人无法承受。在这种法制环境下,民众幸福无忧,重死爱生,对生活充满热爱,反而能更好地遵守法律的规定。”(1)黄老之法由于不像法家那样冷峻严苛,具有较强的可行性与生命力。这些也使得其与法家区别开来。

黄老关于“道”对于“法”的优先性类似于自然法对实在法的优先性。在西方,自然法也是作为一种批判实在法的力量而出现的。自然法以先于国家而存在的自然生命的价值为基础,进而推导出天赋人权。这个命题的意思是,在国家产生以前,人生活在自然的状态中,享有诸如生命、自由、安全、平等、财产、反抗等自然权利。这些权利直接从人的共同本性中推导出来,渊源于自然和人性,是人之为人的基本规定,又为人的理性所支持。自然法高于实在法,是实在法的渊源。

黄老对法的强调形成了对老庄的补充。黄老之法强调法的客观公正性;质疑贤能政治;认为法的制定是为保障天下所有人的利益而非为一人、一家、一族之利益;制定法令应该因应人情,符合宽、松、简等道家主张;同时也不能忽略道德在社会管理中的作用。具体说来,黄老之法具有下列特征:

第一,立法是设置一种客观、普遍的制度,使所有的人都施展其才能。《黄帝四经》提到“诛禁当罪,而不私其利,故令行天下而莫敢不听”。(《经法·大分》)《鹖冠子·度万》说:“法者,使去私就公”。法是为了社会公众的利益,而不是为了君王或者少数特权阶层的利益。权力架构的设施作为管理者是必要的,但这些施设不是为了天子,不是让天下人维护天子的权威和利益,君民关系不能本末倒置。

第二,法律为公的另一个内容是法律具有公平性、规范性、普遍性的特点。慎子讲“有权衡者,不可欺以轻重;有尺寸者,不可差以长短;有法度者,不可巧以诈伪……骨肉可刑,亲戚可灭,至法不可阙”。(《慎子·佚文》)

“法虽不善,犹愈于无法,所以一人心也。夫投钩以分财,投策以分马,非钩策为均也。使得美者,不知所以德;使得恶者,不知所以怨,此所以塞愿望也。故蓍龟,所以立公识也;权衡,所以立公正也;书契,所以立公信也;度量,所以立公审也;法制礼籍,所以立公义也。凡立公,所以弃私也。明君动事分功必由慧,定赏分财必由法,行德制中必由礼”。(《慎子·威德》)

法律是一种类似度量衡的典器、准绳,是公正而客观的,不以人的意志为转移,是衡量是与非、罪与罚的客观标准。

第三,按照黄老学的立场,社会的公平和公正只能通过法治来保证,而不能通过君王个人的贤能来实现。《吕氏春秋》提到:“耳目心智,其所以知识甚阙,其所以闻见甚浅。以浅阙博居天下,安殊俗,治万民,其说固不行。十里之间,而耳不能闻;帷墙之外,而目不能见;三亩之宫,而心不能知”。(《吕氏春秋·任数》)该书继续说:“主虽巧智,未无不知也。以未无不知,应无不请,其道固穷。为人主而数穷於其下,将何以君人乎?穷而不知其穷,其患又将反以自多,是之谓重塞之主,无存国矣。”(《吕氏春秋·知度》)

法家的集大成者韩非子提出“心治”与“法治”的区别。没有“法”,即使是尧这样的圣人也不能治理好一个国家。他说:“去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中。使中主守法术,拙匠守规矩尺寸,则万不失矣。君人者能去贤巧之所不能,守中拙之所万不失,则人力尽而功名立……古之人曰:‘其心难知,喜怒难中也。’故以表示目,以鼓语耳,以法教心”。(《韩非子·用人》)法律标准公开透明,既容易掌握,也容易使用,因此要用法律标准来确定自己的“心”(“以法教心”),而不是反过来用“心治”代替“法治”。(2)

余英时曾将黄老这种不依靠人的贤能而信任法的公正概括为“道家的反智论”(anti-intellectualism)。(1)黄老信奉法治而削弱贤能和贤人政治。他们相信只有凭借法治才能够建立社会的公正和公平,而凭借贤能就会陷入偏私、不公正甚至混乱。王中江认为黄老和法家、儒家、墨家在这点上存在分歧。黄老对法律客观性、普遍性和统一性的看法,它对人治及贤能有限性的认识,它对法律公正性和平等性的主张,它对私德、私情和特权等的否定,都表现出了看似是现代性法治的一些重要的方面。(2)

第四,法不仅有让民遵守的义务,还得保障人民的各项权利,既要设定责任,也要保障权利。黄老认为,人都有计算之心,哪怕是父子之间也是这样,“家富则疏族聚,家贫则兄弟离,非不相爱,利不足以相容也”。(《慎子·佚文》)“民,利之则来,害之则去。民之从利也,如水之走下,于四方无择也。故欲来民者,先起其利,虽不召而民自至。设其所恶,虽召之而民不来也”(《管子·形势解》)“凡人之情,得所欲则乐,逢所恶则忧,此贵贱之所同有也。……夫凡人之情,见利莫能勿就,见害莫能勿避”。(《管子·禁藏》)

“人莫不自为也,化而使之为我,则莫可得而用。是故先王不受禄者不臣,不厚禄者不与入。人不得其所以自为也,则上不取用焉。故用人之自为,不用人之为我,则莫不可得而用矣,此之谓因。”(《慎子·内篇》)

“人皆自为,而不能为人。故君人者之使人,使其自为用,而不使为我用。”(《尹文子·圣人》)

司马迁提出“善者因之,其次利道之,其次教诲之,其次整齐之,最下者与之争。”(《史记·货殖列传》)

《文子·自然》说:“以道治天下,非易人性也,因其所有而条畅之,故因即大,作即小。古之渎水者,因水之流也;生稼者,因地之宜也;征伐者,因民之欲也。能因,则无敌于天下矣。”君主可以建功立业,但是其功业的主要内容就是“顺民心”,“顺民心,故功名成。……失民心而立功名者,未之曾有也。”(《吕氏春秋·顺民》)《文子》的“能因,则无敌于天下”,《慎子·民杂》所说的“因民之能为资”,《黄帝四经·称》所说的“因民以为师”,皆是此意。道家相信,只有让人满足他为自己的愿望,他才会热衷于他所从事的事务。道家不是用不合乎人情的东西要求人、改变人,而是要用能够满足人的愿望和需要的东西去顺应人。

黄老虽然有上述主张,但是正如龙大轩所指出的,古代中国虽然有这样一些保护人民基本愿望和利益的思想,但“整个封建社会的法律体系中,都不曾对民权、财产权、生存权以及追求自由之权进行规定,因为这些都是不证自明的,何庸法典赘言?现代和西方意义上的宪法、民法,在那时候是没有的。所以英国法史学家梅因在《古代法》一书中就说:‘中国古代只有刑法而没有民法。’轻权利重义务,这便是中国法律传统的灵魂。”这种缺陷在儒家那里也有体现。“从表面上看,儒家的纲常伦理成了各朝政权的立法原则:臣对君尽‘忠’的义务,便有了‘谋反’、‘谋叛’、‘谋大逆’、‘大不敬’的罪名;子对父尽‘孝’的义务,便有了‘不孝’、‘恶逆’的罪名;妇对夫尽‘节’的义务,便有了‘不义’、‘不睦’、‘内乱’的罪名。……由此而观,谁敢说义务本位之法不是儒家思想的结果呢?”(3)义务为本,责任太多,权利和自由太少,对基本权利没有明确的法律条款的保护。这都是值得反思的,当今社会应该通过法律形式对这些权利加以保障。

黄老洞察人性,认为人的自然性情是趋利避害的,是“为我”“为己”“自为”的,是“自利”而不是利他的。制定法律就是用法律保护他们这种自利的权利。

第五,黄老虽然提高法的意义,但却反对法家的以吏为师、严刑峻法,而提倡简、约、宽的法律精神。大道至简,所以黄老之法也具有宽、简、慎刑的特点,而不是法家那种针对贫民百姓的严刑峻法。在道家这里,“法”还是要次于“道”,不是治国最根本的措施。另外,黄老的“法”相比于法家之“法”,主要指各种具体的法规、规章来说,具有理念的色彩。

《商君书·赏刑》说:“故禁奸止过,莫若重刑。刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民。国无刑民,故曰:‘明刑不戮。’”(1)法家主张轻罪重罚,使百姓畏惧而不敢犯法。《鹖冠子·夜行》却说“赏罚,约也”;《管子·桓公问》“法简而易行”,“事约而易从”,《管子·牧民》“省刑”,《管子·中匡》“轻刑罚”;《吕氏春秋》“刑不厌轻,罚不厌薄”;《文子·道原》“夫法刻刑诛者,非帝王之业也;策繁用者,非致远之御也”;《黄帝四经》主张罚当罪,罪刑相应,反对为了私利而滥用刑罚。他们认为违背天理,滥杀无辜会招致灾祸。《经法·国次》说:“诛禁不当,反受其央(殃)”;《经法·四度》则把任意加重或减轻刑罚称为“暴”,“暴则失人”。又说“倍约则窘,达(汰,减损刑罚)邢则伤”。(2)《经法·亡论》把“大杀服民,(戮)降人,刑无罪”列为应该受到制裁的行为,反对违法暴虐。贾谊指出:“事愈繁,天下愈乱;法愈滋,而奸愈炽”。(《新语·无为》)“从民之欲,而不扰乱,是以衣食滋殖,刑罚用稀”(《汉书·食货志》)

有一点特别值得注意,黄老虽然把“法”提到了很高的位置上,但它认为治理国家的最高境界是取消刑罚。“善为国者,大(太)上无形,其(次)□□□□,□下斗果讼果,大(太)下不斗不讼有(又)不果”。(《黄帝四经·称》)由于黄老综合了各家学说,与各家存在你中有我我中有你的错综复杂的关系,黄老的文献也与道家、法家、名家、杂家相杂。上述黄老之法的特征是通过比较而突出、抽象出来的,有理想化的色彩。

从“道法自然”到“道生法”,道家政治思想在发展中修正了老庄的主张,以便更有效地运用于现实政治。黄老道家扬弃了老子拒斥礼法的观念,吸收了法家积极入世的思想,但克服了法家受人诟病的“无教化,去仁爱,专任刑法而欲以致治,至于残害至亲,伤恩薄厚”(《汉书·艺文志》)的弊端,以道论法、以法求治,这种思想具有很高的现代价值,特别值得反思、挖掘和借鉴,以增强法律在社会管理和调节人际冲突中的作用。

【注释】

1陈鼓应:《先秦道家之礼观》,《中国文化研究》2000年第2期,第8页。

2程维荣:《道家与中国法文化》,上海:上海交通大学出版社,2000年,第121页。

3龙大轩:《道与中国法律传统》,济南:山东人民出版社,2004年,第76页。

4韩非的法家理论“归本于黄老”,他“是商鞅法家学说的继承者。尤其是经过秦始皇、李斯等人的大力尊崇与实践,法家学说被推向极端,导致了秦代‘专任法治’的严刑峻法的暴政,这与黄老的本意是完全不相容的。参见程维荣:《道家与中国法文化》,上海:上海交通大学出版社,2000年,第189页。

5余英时:《反智论与中国政治传统---论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流》,《中国思想传统的现代诠释》,南京:江苏人民出版社,1989年,第71页。

6王中江:《黄老学的法哲学原理、公共性和法律---为什么是‘道’和‘法’的统治》,《天津社会科学》2007年第4期,第144页。

7龙大轩:《道与中国法律传统》,济南:山东人民出版社,2004年,第79页。

8石磊、董昕:《商君书译注》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2004年,第113页。

9程维荣:《道家与中国法文化》,上海:上海交通大学出版社,2000年,第134页。

（原载《海南师范大学学报(社会科学版)》2018年第2期）